國立交通大學 科技法律學院 科技法律研究所

林志潔／交通大學科技法律學院特聘教授、司改國是會議委員

蘋果即時 2018年3月24日，連結請點。

纏訟10幾年的台開內線交易案更四審本周宣判，幾位被告中最受矚目者無非前總統女婿一家。高等法院前年底承審本案後，願意正視糾結許久的犯罪所得問題，徵得檢方和被告與辯護人的同意，正式委請本人擔任鑑定人，並由本人邀請台北大學會計系林孝倫老師以及具備商管背景的研究人員共組鑑定團隊，參酌之前證交所委託研究計劃的各種計算模組，對此問題進行鑑定。

接此工作前，朋友與學生一片反對之聲，擔心「算多了別人認為你是藍的，算少了就說你是親綠學者」，惟身為法律學者，貢獻研究於法治改革是本分也是志業，雖可能吃力不討好，但有感於高院審判庭的決心，願意一起分擔釐清議題的責任。

我國《證交法》規定內線交易犯罪所得1億元以上刑度7年起跳，這種把犯罪所得當作刑度兩倍的立法方式，所得金額攸關重刑，被告對如何計算當然錙銖必較，而且檢察官的舉證責任更需達到無合理懷疑的程度，難度極高。最高法院因此面對上訴不敢直接駁回，一再發回高院，本案糾結10幾年的罪魁禍首就是《證交法》，實應盡速修法。

最高法院在歷次發回意見中，不同意高院提出的各種計算方式，主張要採關連性所得法（所得要扣除所有市場上非屬內線消息的造成股價變動的其他因素），但關連性所得法可以有幾十種甚至幾百種計算方式，這些方式在財會的理論上，都認為是合理的計算方式，究竟關連性所得法實際要如何操作、最高法院卻從未表明，也不曾自己算過。案件因此來回最高法院與高院之間，導致時間拖了10幾年，又變成有《速審法》的適用，使得被告可以減刑。這才是報載更四減刑輕判的原因，並非高院做了恐龍判決，請社會大眾應予了解。

本人鑑定意見認為：內線交易犯罪所得計算建議採實際所得法為主，也就是行為人買進與賣出股票之價差，即為犯罪所得，至於行為人買賣股票所投入之購買資金，非犯罪所得；此外，依據《刑法》沒收新制採取所得之計算採「總額說」，不另外扣除交易之手續費、證券交易稅等交易成本。

又鑑於實際所得法在行為人成立內線交易罪，嗣後未賣出股票，或僅賣出部分股票時，無法完全評價不法所得，故亦建議輔以擬制所得法為因應，可稱為「分割適用計算法」。此外，我們的鑑定意見認為，「犯罪所得」重在不法利得的剝奪，「罰金」才是對於行為人不法犯行和惡性的評價，建議法院，如果認為被告以身分權勢牟利應予重罰，可以罰金為之，此次判決罰金為5000萬元，顯然酌採了鑑定報告建議，甚為欣慰。

一個財經犯罪案件糾纏司法10幾年，對社會、對被告、對犯罪之防制，都有極其不利的影響，至盼本案可以盡速確定。財經犯罪除了要有利得的剝奪與刑事的處罰，更重在未來類似行為的防制以及法令遵循意識的強化。未來在實踐財經正義上，可以思考更多元的制裁方式，以盡速賠償投資人並確保市場的公平運作。